摘 要
我國實施一國兩制政策，促使了我國內地離婚損害賠償制度與香港地區存在著很大的差異，具體體現在該制度的適用情形、權利義務主體和對于第三人責任的認定中。然而，兩地居民是不可避免地要進行民事交往，這就產生了區際法律沖突，從而不利于兩地居民的民事交往。為了減少區際法律沖突帶來的不利影響，促進兩地居民的進一步交往，有必要對兩地關于離婚損害賠償制度進行比較研究，有助于互相借鑒，取長補短。本文第一部分闡述了該課題的研究意義和在國內外關于該課題的建樹。第二部分是關于離婚損害賠償制度的概況。第三部分提出中國內地與香港地區的離婚損害賠償制度的比較。第四、五部分為論文的重點，通過比照中國內地和香港地區兩地的離婚損害賠償制度關于適用情形、權利主體、義務主體、第三人的責任的異同，從而發現中國內地離婚損害賠償制度的缺陷。最后提出完善該制度實質有效的建議。
關鍵詞：離婚損害賠償 賠償義務主體 第三者責任
一、引言
人們的婚姻價值觀隨著社會的發展而進步，“結婚自由” “離婚自由”等觀念已經取代了以“盲婚啞嫁” “父母之命，媒妁之言”為代表的傳統婚姻觀念。各國的法律在保障婚姻自由的基礎上，也要保障因為離婚而產生的各種問題。雖然我國在2001年就建立了離婚損害賠償制度的相關內容，但在具體的司法實踐中卻存在很多適用法律的難題。因為此制度自身存在一定的局限性，而導致沒有在司法實踐中發揮其應有的作用，這樣既不利于保護當事人的合法權益，也有損法律的尊嚴。如果僅僅立足于我國現行的法律體系中去尋找問題的話，可能會因為“只緣身在此山中”的局限而導致“不識廬山真面目”進而無法突破現有的狀態，無法在立法層面為我國的離婚損害賠償制度提出切實可行的建議。
香港地區法律制度系沿承了英美法系，香港地區與中國內地在文化傳統中存在著共性，但因為某些歷史原因，形成了與內地不同的法律體系。正因為香港地區與中國內地存在著共同的文化底蘊，所以本文以離婚損害賠償制度的理論知識為前提基礎，通過對比中國內地與香港地區在關于離婚損害賠償制度的立法和司法實踐制度，重點分析兩地制度的不同處，針對內地立法的不足之處和借鑒香港地區的可行之處，進一步了解、分析中國內地離婚損害賠償制度，為完善我國內地離婚損害賠償制度建言獻策。
二、離婚損害損害賠償制度的基本理論考察
（一）關于離婚損害賠償制度的內容、性質
1．離婚損害賠償制度的內容
離婚損害賠償，是指配偶一方因為過錯而侵害他人基于配偶身份而享有的合法權益，并導致婚姻關系破裂。離婚時無過錯配偶對由此所遭受的損害有權請求賠償，過錯配偶負有賠償損失、給付撫慰金等民事侵權責任的民事法律制度[1]。，如果夫妻雙方的任何一方配偶在婚姻存續的期間內對另一方配偶實行了法律所規定的不法行為時，作為婚姻的過錯方需要對無過錯方承擔賠償責任，是對于受害方配偶的一種救濟的制度。為了保護夫妻雙方的中弱者的權利，我國內地《婚姻法》第四十六條中規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：重婚的；有配偶者與他人同居的；實施家庭暴力的；虐待、遺棄家庭成員的?！睘榱诉m應我國社會經濟的發展進步和婚姻自由、離婚自由的觀念逐漸成為社會主流思想所產生的現實需求，才在2001年修訂時建立這項規定。離婚率的上升，將離婚損害賠償制度納入婚姻法體系中是必有舉措，而不斷完善該法律制度則是建設社會主義法治社會的必然要求。
2．離婚損害賠償制度的性質
如果要探討離婚損害賠償的性質，那必定要確定婚姻在本質上的屬性。有人認為婚姻是人與人之間締結的一個特殊的契約，也有人認為婚姻是一種特殊的社會制度，由此衍生出契約說和制度說。契約說指的是雙方當事人基于婚姻關系的這種特殊契約而產生了相應的義務，例如忠誠、同居等，一旦雙方當事人締結婚姻之后就享有相應權利和履行義務。如果配偶一方違反了其要履行的義務時，就違反了雙方的契約關系，就須要承擔與其義務相應的違約責任；就相當于合同關系中，一方當事人違反了合同中約定的義務造成了過錯，就必須承擔與之相對應的民事責任。為了追究過錯方的違約責任，提起的離婚損害賠償請求，在此學說下的支持下就應屬于違約責任。而在制度說中，認為婚姻是社會發展過程中形成的一項社會制度，而在社會制度的背景上每個人都有義務不去侵犯他人的權利，即是在婚姻制度中，夫妻之間基于配偶身份享有的配偶權不容侵犯。在配偶一方實施了例如出軌、實施家庭暴力等法律規定不容許的行為，不僅是侵犯了另一方配偶基于配偶身份享有的權利而且侵犯了婚姻制度，從而引起侵權責任。[2]
本文支持制度說觀點，認為離婚損害賠償是侵權責任。在契約說的觀點下，離婚損害賠償基于的是一種債的關系，就像是夫妻雙方簽訂了一份合同，合同內容只約束雙方當事人，對當事人以外的第三人并沒有約束作用?？偹苤?，在婚姻關系中，配偶所享有的權利是不是僅僅對于雙方的相對權利，而是面向全社會任何人的絕對權利，任何人都不能侵犯這一權利。如果承認契約說的觀點，就不能對此作出合理的解釋。再者，根據我國《婚姻法司法解釋（一）》第二十八條：“婚姻法第四十六條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償?！笨芍?，離婚損害賠償責任更是一種侵權責任而不是違約責任，因為站在法理的角度上，違約責任并不包括精神損害賠償。
（二）建立離婚損害賠償制度的作用
我國婚姻法制度在設立之初并沒有建立離婚損害賠償這一項制度。該制度的立法目的應是制裁有過錯方配偶，保護在婚姻關系中無過錯方配偶的合法權益。此制度的歷史沿革和立法理由可知，此制度反映了我國經濟和社會進入新的發展時期后婚姻的現實要求，為了建設完善社會主義法治，更好地預防和制裁違反婚姻法的過錯而建立的離婚救濟制度。
（三）離婚損害賠償制度的特點和構成要件
1．離婚損害賠償制度的特點
（1）法定性
法定性即是法律明文規定了離婚損害賠償制度的賠償事由和賠償主體。賠償事由一定是法律認定的情形，賠償主體一定是過錯方。
（2）救濟性
救濟性則是指如一方配偶給另一方造成損害，則要賠償其物質賠償或精神賠償，對無過錯方的利益進行救濟。
（3）懲罰性
離婚損害賠償制度需要具有保障受害者權益和懲罰過錯方配偶的功能。
2．離婚損害賠償的構成要件
（1）侵權行為
我國關于離婚損害賠償的侵權行為明確列舉在了我國《婚姻法》第四十六條中，為“重婚；與他人同居；家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員”四種情形。
（2）主觀過錯
在侵權行為實施者在實施不法行為時存在著可以歸責的主觀方面是承擔侵權責任的重要因素，即系過錯。我國采取的一般責任原則系過錯原則，在離婚損害賠償的制度中，過錯方配偶在損害對方配偶權利時，表現為一種故意或過失的主觀心態，即“行為人應當預見其行為會產生危害后果但仍然實施該行為的心理狀態”。[3]
（3）損害結果
損害結果即損害后果、損害事實。即在婚姻關系中，一方當事人實行了法律所禁止的行為從而導致離婚，使無過錯配偶受到物質上、精神上的損害。
（4）因果關系
因果關系是指行為人實施了法律所規定的侵權行為導致夫妻離婚，且此行為與無過錯方配偶受到損害具有因果聯系。即過錯方配偶實行的侵權行為直接導致了損害結果的產生。
三、兩地離婚損害賠償制度的比較分析
（一）兩地離婚損害賠償適用具體情形的異同
1．中國內地離婚損害賠償制度的具體情形
自20世紀80年代以來，中國內地的離婚人數一直呈現上升狀態，因為種種原因致使感情破裂的離婚案件變多，很多無過錯的配偶一方因為有過錯配偶的侵權行為而受到多重傷害。在此情況下，必須要有相關的制度來規范調整行為來保障無過錯方的權益、來維護社會公序良俗。所以，2001年修正的《婚姻法》中的四十六條中規定了關于離婚損害賠償的適用情形，但可以請求的具體情形是比較少的，僅僅限定了在配偶另一方實施了法律所規定的四種情形，并且因此離婚，無過錯的配偶才可以請求離婚損害賠償。
2．香港離婚損害賠償制度的具體情形
香港由于其特殊的歷史原因，長時間受英國的殖民統治，其法律體系也深受歷史的影響，屬于英美法系。香港地區實行的訴訟離婚制度[4]，從其《婚姻訴訟條例》第五十條可以看出，因為夫妻一方與他人“通奸”而導致離婚，是另一方配偶請求損害賠償的理由。通奸侵犯了配偶的權利，違背了雙方當事人對婚姻關系的承諾，嚴重違反了忠貞義務。所以通奸被納入了香港地區離婚損害賠償的情形。
而在我國內地，根據《婚姻法》及其相關司法解釋，都沒有明確規定通奸是配偶提起離婚損害賠償的法定理由。
（二）兩地對離婚損害賠償請求權主體、賠償義務主體的異同
1．中國內地離婚損害賠償請求權利主體、賠償義務主體
我國內地離婚損害賠償的請求權主體限定為在離婚案件中無過錯的一方配偶，而所表述的“無過錯”，是指因為配偶一方實施了《婚姻法》第四十六條所規定的四種行為導致離婚而受到權益傷害的一方。我國《婚姻法》及其相關規定明確了有過錯一方配偶是離婚損害賠償義務主體，應該承擔責任。而該過錯行為是規定在《婚姻法》第四十六條之中的任意一種行為過錯。
2．香港地區離婚損害賠償請求權利主體、賠償義務主體
“雙方配偶中沒有與第三人通奸的一方配偶就有權利提起離婚損害賠償的請求”，規定在香港地區的《婚姻訴訟條例》第五十條中。與之相對應的賠償義務主體則是條例中明確規定的與丈夫或妻子共同侵犯了婚姻關系中另一方配偶權利的第三者。由于通奸行為導致婚姻關系破裂，沒有過錯或者說沒有與他人通奸的配偶可以基于侵權理論向實施通奸行為的第三者請求賠償。
（三）對于離婚損害賠償中第三人的責任的異同
香港地區在婚姻條例中給予配偶權特殊的保護，規定了無過錯方配偶可以在離婚之后依法向通奸行為的第三人主張損害賠償，用以對其離婚而造成的損失進行救濟。在婚姻關系中，夫妻雙方應當相互忠誠、忠貞，默認了只能與其配偶發生性行為，但是通奸的行為卻破壞了夫妻雙方對彼此的忠誠不渝的諾言，進而導致了侵害配偶權，因為第三者也參與了此侵權行為。我國法律規定：負賠償責任的主體僅限于婚內的過錯方，也就是說第三者并沒有被納入我國離婚損害賠償的責任人當中，這顯然是不太合理的。在香港地區，就將第三者納入了離婚損害賠償的責任人中。而在我國內地法律并沒有規定離婚損害賠償中第三人的責任，承擔離婚損害賠償責任的主體限定于夫妻雙方之中，即只能向有過錯的丈夫或妻子提出賠償請求。
四、中國內地離婚損害賠償制度的缺陷
（一）離婚損害賠償的法定情形范圍過小
我國內地法律采用的是列舉式來界定過錯行為，在法律條文中具體描述了過錯行為的種類，雖然采取列舉的方法有利于法律的適用。但是在現實中，離婚的原因卻是復雜多樣的、不是這四種情形所可數的，比如因為與配偶之外的人性交的通奸行為、發現婚生子女并非親生的、等情況致使離婚而遭受到物質或精神上的損失，這種種情況已經不是法律層面可以調節的了。我國內地的婚姻立法所采取的列舉式的規定來對離婚損害賠償的情形進行界定，除了法律上所規定的四種行為外，其他任何嚴重侵害配偶權使無過錯一方遭受損失的過錯行為都不能成為提起離婚賠償的理由。
（二）離婚損害賠償請求權主體限制過多
我國內地的婚姻法明確規定，在離婚損害賠償中，損害賠償只能針對沒有過錯一方的配偶。我國內地婚姻法明確規定，在離婚損害賠償中，只能由無過錯方配偶向過錯方配偶主張損害賠償。這使得相關條款在法律實踐上存有缺陷。雖然法律列舉了具體的過錯行為，但是在現實生活中，這些導致離婚的過錯行為可能是些雞毛蒜皮的小事，也可能是一些嚴重傷害夫妻感情的過錯。而且關于“過錯”一詞的概念模糊，在具體案件處理過錯中，用無過錯的配偶一方來限制離婚損害賠償請求權的主體，既難以界定，又限制過多。[5]必須增加行為人重婚、家庭暴力、遺棄家庭成員、“包二奶”“騙婚”等不法行為的成本，才能給人予警示、震懾的作用，同時給與無過錯方經濟補償。如果將離婚損害賠償的提請條件的范圍限制得過小，并不利于受害人的救濟，阻礙行使請求權和實現權利。
（三）缺少對第三者的民事責任的相關機制
人們習慣對插足他人婚姻關系的人稱作第三者，“第三者”這一名詞并不屬于法律用語，國內的現行法律中也未給“第三者”下確切的定義。如果將“第三者”置于離婚損害賠償的關系中，第三者就是與已婚人士進行通奸、姘居、重婚，侵犯了無過錯方合法權益的，使無過錯方不能忍受而提出離婚的人。從侵權的角度來說，第三者插足他人的婚姻，是與過錯方配偶實行了共同侵權行為，侵害了另一方配偶的權益。在主觀上有不可以規則的因素除外，但如果有了侵權的行為，卻不用為此付出責任，明顯是不合法理的。筆者認為，有必要在我國法律體系中增加對第三者的民事責任。在香港地區的離婚損害賠償，就明確將第三者作為離婚損害賠償的賠償義務主體。
“第三者”的存在嚴重影響了婚姻家庭生活的穩定，嚴重影響社會公序良俗，如果僅僅從道德層面上來進行約束的話，恐怕效果甚微。當一個人的道德底線底下的時候，道德的作用并不能對其產生影響。在道德調整不起作用的情況下，就應該由法律來發揮應有的作用。而在我國內地的離婚損害賠償制度中就缺少了對第三者的民事責任的相關機制。這樣就會給一些除了婚姻雙方當事人之外的第三者存有僥幸心理，認為對自己的行為不需要負上法律責任而為非作歹，起不到警示、震懾的作用。
五、完善中國內地離婚損害賠償立法的建議
（一）擴大離婚損害賠償的適用情形
基于現行法律在實踐上的所存在的問題，為了保護無過錯方在離婚后能得到救濟，除了婚姻法現有的四種情形外，可以根據實際情況的不同，具體問題具體分析。
筆者認為離婚損害賠償的適用情形可采取“列舉式”和“否定式”相結合的形式來限定。例如，借鑒香港地區的婚姻法制度，增加“通奸、姘居行為”這一適用情形。在婚姻關系中，雙方當事人彼此忠誠是婚姻關系的義務，如果不對背叛婚姻關系的通奸、姘居行為進行一定的懲戒的話，勢必會助長背叛婚姻、背叛愛情的這種行為，破壞社會公序良俗。如果在婚姻存續期間，一方當事人發現其配偶與他人有通奸、姘居的行為而導致離婚，向過錯方主張賠償的，法院應當予以支持，這樣才能適應社會的發展，使法律切實保護公民的權益，彰顯公平正義。所以，建議將通奸、姘居行為納入離婚損害賠償的范圍之中，用以完善這項制度。
在以上的基礎上，可以增加不可以提起離婚損害賠償的情形，例如“夫妻雙方都實施了上述行為導致離婚的，任何一方都不可據此提請離婚損害賠償的請求”等，因為如果夫妻雙方都實施了過錯行為且雙方的過錯可以相互抵消的話，就不能提出賠償請求。[6]最后可以附加 “其他導致婚姻關系破裂的重大過錯等”這一兜底條款，給予法官更大的自由裁量權，來彰顯公平正義。
（二）適度放寬對離婚損害賠償請求權利主體的限制
應該適度放寬關于離婚損害賠償請求權的限制。在我國現行的《婚姻法》立法中，權利主體僅僅限于條文中所述的在婚姻關系中導致離婚的無過錯方。但是在司法實踐中，對于“無過錯”這一概念并沒有清晰的界定，而概念的模糊就容易在司法應用中產生歧義，不能發揮該制度的作用。對此，本人認為，可以將“無過錯方”改成“受害者”比較合適，而“受害方”可以包括因為離婚而導致受到損害的其他家庭成員，比如子女，將其也納入離婚損害賠償請求權主體。[7]父母一方因為出軌、家暴等原因導致離婚，屬于同一家庭內的子女也遭受到了權利的侵害，也會遭受精神上、物質上的損失。且如果將請求權利主體的改為“受害者”的話，法官可以自由裁量，根據案件實際情況作出相應判決，切實保護離婚損害賠償的請求權利人的合法利益。不管受害者受到了物質上、精神上的損失，只要是遭受侵害，向過錯方提出離婚損害賠償請求。只要過錯方的行為與損害后果存在因果關系，就應當由過錯方承擔起相應的賠償責任。
（三）離婚損害賠償制度中建立對第三者民事責任的追究
香港地區將與過錯方配偶通奸的第三者納入了離婚損害賠償主體中，讓其為無過錯方配偶所遭受的侵害作出賠償。本人認為，我國婚姻法應當借鑒香港地區的這一制度，將“第三者”納入賠償義務主體范圍內，建立起對第三者民事責任的追究機制。
第三者作為破壞婚姻關系的共同侵權者，應當在其行為范圍內承擔相應的賠償責任。道德可以調整第三者的行為，但是如果第三者的插足情節嚴重，造成了重大損害的時候，道德的作用已經甚微了，就必須規定相應的法律來追究第三者的民事責任，而不是僅僅通過道德來約束。[8]在此可以參照香港地區的有關法律制度，將與過錯方配偶通奸、姘居的第三者納入離婚損害賠償主體。
當然，并不是要求“第三者”無條件承擔責任。必須滿足一定的條件才能要求“第三者”承擔賠償責任，例如第三者必須要在主觀上有破壞他人婚姻家庭的行為的過錯，即 “行為人應當預見其行為會產生危害后果但仍然實施該行為的心理狀態”[8]、第三者插足受害者的家庭婚姻而導致他人婚姻破裂、第三者的行為給受害者配偶造成了損害等條件。明知道他人有配偶還執意與對方發生性行為、同居、重婚的，或者應當知道卻假裝不知情，知道了以后還執迷不悟，仍然實施這些行為，應當承擔損害賠償責任。[10]
六、總結
隨著經濟的發展、社會的進步、文化的交融等諸多因素的影響，導致婚姻關系復雜多變，離婚率也隨著上升。離婚損害賠償制度應運而生，但由于我國婚姻法中此制度的誕生時間不長，因此其存在著諸多的缺陷，本文通過比照我國香港地區的離婚損害賠償制度，能夠更加清楚地了解到該制度的不足之處，例如適用范圍以及主體限制過窄，需要在適用情形以及主體上進行適當的拓展，才能進一步完善我國的離婚損害賠償制度讓其發揮更大的作用，才能更好地保障受害者的權益。
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致 謝
時光如梭，四年的本科學習生涯隨著論文的答辯也快結束了。感謝這四年來法學院老師們的悉心教導，從入學時的法律知識空白到現在掌握了許多。
本文的寫作得到了我的指導老師的耐心指導。從本文的選題到完成，我的導師在論文的開題、提綱的擬定、文稿的初成、直至定稿都提出了許多寶貴的意見和建議。感謝老師在百忙之中親自為我指導修改，在論文完成的每一步都傾注了老師的心血和支持。導師敬業的精神、學識素養的淵博、精益求精的精神，會一直在我今后的工作日常中激勵著我。
另外也非常感謝法學院的各位老師！
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